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Debiti pregressi: il colpo di spugna non convince

Nel progetto di riforma della legge fallimentare è evidente un atteggiamento di crescente favore per le tecniche di esdebitazione del debitore insolvente. Ma è una scelta normativa che suscita perplessità per gli effetti negativi che potrebbe produrre.

Perché si ricorre al “condono” dei debiti

Con il disegno di legge cosiddetto Rordorf, già approvato alla Camera (Ddl 3671bis) e in attesa dell’approvazione del Senato dalla primavera 2017, potrebbe essere introdotta anche nell’ordinamento italiano (come già in Francia) una forma, per così dire, di condono dei debiti pregressi, testualmente per “consentire al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all’esdebitazione solo per una volta, salvo l’obbligo di pagamento dei debiti entro tre anni, laddove sopravvengano utilità”. Si intende inoltre semplificare i requisiti di accesso alla liberazione del fallito dai debiti, per come già previsti per legge, ed estenderne l’ammissione anche alle persone giuridiche, in modo che, conformemente a un principio di eguaglianza costituzionalmente garantito, escano uniformati gli effetti dell’insolvenza per tutti i debitori.

Questa tendenza, chiaramente legata a modelli stranieri, riceve anche l’incoraggiamento della normativa comunitaria, secondo la raccomandazione della Commissione Ue 2014/135 da ultimo trasfusa nella proposta di direttiva 22 novembre 2016 della Commissione 2012/30/EU, che insiste particolarmente sul tema della cosiddetta “seconda opportunità” da offrire al debitore insolvente: “un “secondo tentativo” può avere più successo e l’impresa vive più a lungo rispetto alla media delle start-up (…). Pertanto un fallimento aziendale non dovrebbe tradursi in una “condanna a vita” che precluda qualsiasi attività imprenditoriale futura, ma andrebbe visto quale opportunità di apprendimento e miglioramento (…). (Piano d’azione imprenditorialità 2020).

Ora, che i debiti vadano onorati è precetto che appartiene all’etica, prima che al diritto. Che la responsabilità debba impegnare tutti i beni del debitore, “presenti e futuri”, è affermato chiaramente dall’articolo 2740 codice civile, vero architrave del diritto delle obbligazioni. Ma la più moderna sensibilità attenua il rigore di quel principio e – non per un generico buonismo, bensì nella logica di una precisa convenienza di sistema – ha portato a creare e a sempre più allargare gli spazi per una riabilitazione (discharge). Ciò permette la liberazione dai debiti non performanti o inesigibili, che possono gravare inutilmente un consumatore, un professionista, un imprenditore, mentre l’esdebitazione riesce a ripristinare la sua attitudine al consumo e alla spesa e a restituirgli un ruolo attivo nell’economia e a favorire un “nuovo inizio” nell’iniziativa economica. In più, consente di evitare un carico giudiziario inefficiente e di combattere diffusi fenomeni delinquenziali di usura ed estorsione. Poiché, poi, le esdebitazioni non risultano concesse per via automatica, ma dipendono dal rigoroso riscontro di requisiti di legge, per lo più legati alla cosiddetta “meritevolezza” del debitore, non va sottovalutato che il premio della liberazione dai debiti incentiva la collaborazione nelle procedure concorsuali e può arginare strategie di azzardo morale del debitore.

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L’altra faccia della medaglia

È per queste ragioni che abbiamo dapprima conosciuto l’introduzione dell’istituto della esdebitazione postfallimentare regolata dall’art. 142 legge fallimentare – riservata alle persone fisiche dichiarate fallite in proprio o in estensione, quali i soci di società di persone – e in seguito la legge 3/2012 che ha previsto procedure, per lo più volontarie e spontanee, per la composizione della crisi da sovraindebitamento dei soggetti esclusi dalla fallibilità, consentendo loro di guadagnare l’effetto dell’esdebitazione dei debiti all’esito della procedura.

Si possono, però, nutrire alcune perplessità su una simile fiducia nello strumento della esdebitazione. Anche se non è certo concessa in modo indiscriminato, ma a seguito del riscontro, da parte del giudice, di requisiti legali di meritevolezza soggettiva, l’apertura alla soluzione della cancellazione dei debiti è capace di creare effetti negativi. Può provocare la lievitazione del costo dell’accesso al credito non garantito, che compensi il maggior rischio del finanziatore; può minare la certezza del diritto e la sicurezza delle negoziazioni, finendo per disincentivarle; può ingenerare un sentimento di sfiducia in coloro che si trovano nella posizione del creditore che subisce lo svuotamento della propria legittima pretesa.

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13 commenti

  1. giovanni dettori

    Una grossa perplessità viene dal fatto che la esdebitazione verrebbe concessa a criterio del giudice. Ora purtroppo in Italia la cronaca è piena atti di giudici che hanno concesso permessi premio o quant’altro a delinquenti che ne hanno poi approfittato per evadere e/o commettere rapine e addirittura omicidi. Per questo motivo mi permetto di dubitare sulla validità di qualunque giudizio effettuato in questo contesto della giustizia Italiana.

    • Federica Pasquariello

      Sulle perplessità riguardo il vaglio giudiziario nella concessione della esdebitazione dai debiti: non vedo alternative. Deve rassicurarci che la legge preveda condizioni di meritevolezza al riscontro delle quali il giudice può provvedere e rendere decisioni non arbitrarie, ma motivate.
      Sull’interrogativo se le esternalità negative prodotte dalla liberazione dai debiti hanno riscontro in altri ordinamenti: mi pare che negli ordinamenti USA che già da tempo conoscono forme di esdebitazione “a pioggia”, in via automatica, si stia assistendo ad un giro di vite- i corsi e i ricorsi della storia…

  2. Egidio Gobbato

    l’articolo non prende in considerazione gli effetti devastanti che l’attuale istituto di concordato in bianco, introdotto dal Ministro Passera, ha provocato nelle piccole realtà imprenditoriali e/o artigiane creditrici, costrette il più delle volte a chiudere l’attività stante la chiusura immediata di credito e la richiesta di immediato rientro da parte degli istituti bancari. Di questo effetto bisogna approfondire e parlarne.

  3. Piero Fornoni

    Vorrei capire come si confronta la proposta italiana nei confronti per esempio al modello britannico od altri gia’ operativi ,visto che sia la parte dell’economia toccata da questo provvedimento non e’ trascurabile , sia l’influsso che la normativa ha sulla produttività’ generale .
    Vedi l’economist.com a https://www.economist.com/news/business-and-finance/21724927-answer-may-hold-key-boosting-productivity-how-kill-corporate-zombie

    “This is an important issue. The OECD estimates that, in 2013, the share of capital sunk in zombie firms in Greece, Italy and Spain was 28%, 19% and 16%, respectively. Countries have realised the need for change; 15 of those surveyed have changed their insolvency regimes in recent years. The authors reckon a further shift towards the British model could reduce the zombie-capital share by at least nine percentage points in some countries. “

    https://www.economist.com/news/finance-and-economics/21714996-dawn-living-dead-zombie-companies-get-new-lease-life-industrial

    A new paper* from the OECD finds a link between the proportion of zombie firms surviving in an economy and declining productivity. Specifically, a 3.5% increase in the zombie share is associated with a 1.2% decline in labour productivity across industries.

    • Henri Schmit

      Ottimo commento! Ottimi i contributi dell’Economist e dell’OCSE. Danno ragione alla perplessità espressa dall’autrice di questo articolo circa la procedura di esdebitazione giudiziaria dei debitori ‘meritevoli’, un colpo di genio molto pericoloso. Ecco la frase dell’Economist che riassume l’idea centrale: “The idea is simple. The easier it is for companies to become insolvent, the more quickly capital can be reallocated from inefficient to efficient uses.”

  4. Henri Schmit

    Condivido le perplessità dell’autrice circa la legge ‘colpo di spugna per i falliti meritevoli decisi dal giudice’ in itinere, particolarmente pericolosa in questo paese dove il diritto fa già fatica a imporsi sulla forza economica lecita o illecita, sul potere arbitrario, sulla benevolenza o l’inimicizia del rapporto personale. Che i debiti sono da onorare, o pacta sunt servanda, non è solo una regola del diritto delle obbligazioni, ma il fondamento stessodel diritto inteso come ‘patto convenzionale fra uomini liberi e uguali’. Il problema del fallimento è l’incertezza e la debolezza del diritto (quando posso agire contro il debitore, chi mi passa davanti, quanto recupero e quando?) che fa esitare e temporeggiare il creditore e, se privilegiato privato o pubblico, lo rende spesso co-responsabile se no connivente con il fallito. La possibilità di esdebitazione giudiziaria rende tutto ancora più complicato e incerto. Non sono d’accordo su un’affermazione, se ho capito bene: non conosco alcun principio costituzionale di uguaglianza fra persone fisiche e giuridiche; al contrario, tutti i diritti fondamentali sono senza eccezione rigorosamente individuali; e il diritto fallimentare farebbe bene se trattasse i due casi in modo asimmetrico. Evitare la condanna economica a vita delle persone fisiche non implica, mi pare, alcun dovere di indulgenza nei confronti delle persone giuridiche.

    • Federica Pasquariello

      Vero: l’uguaglianza è tra uomini. Ma intendevo che mi pare iniquo che due debitori siano trattati in modo differente: il debitore-società dopo il fallimento può cancellarsi dal Registro Imprese e così estinguersi, con buona pace del debito residuo non pagato; la persona fisica fallita ( e anche il socio fallito) invece sopravvive e si trascinerebbe senz’altro quel debito, se non avesse la possibilità di esdebitarsi (art. 142 l. fall.). In questo senso mi pare il diritto fallimentare restituisca equità agli effetti del fallimento per il debitore

  5. Henri Schmit

    Ecco alcune conclusioni del report dell’ocse citato da Piero Fornoni, dove l’Italia appare in pessima posizione, p. 32-33: “Previous OECD analysis … suggests that a lower cost to close a business tends to be associated with more experimentation
    with risky technologies, consistent with the idea that insolvency regimes that do not sanction business
    failure too severely are likely to increase innovation.” – “It is likely that financial sector health is related to the operation of the exit margin.
    Indeed, banks’ reluctance or lack of incentives to deal with non-performing loans and realise losses on their balance sheets that may arise from corporate insolvencies, may lead to “evergreening” of the loans of
    insolvent/zombie firms.” – Infine il documento fa un’ipotesi: “At a first glance, the political obstacles to
    insolvency regime reform may be lower than for other types of structural reforms (i.e. product and labour
    market deregulation) to the extent that they are less likely to involve the compression of rents.” La risposta per l’Italia è che una grossa fetta del paese campa sulle inefficienze delle procedure fallimentari documentate. Sono loro il freno alle riforme.

  6. franco benincà

    I periodi d’oro della concessione del credito anche con troppa facilità e con garanzie di non facile immediata realizzazione, hanno creato le bolle nelle quali, complice la sfavorevole congiuntura, la gestione è divenuta difficoltosa. Giusto intervenire per ricreare quell’equilibrio finanziario smarrito nei debiti, ma solo a condizione che il debitore, sempre ed in ogni caso figura centrale, responsabile e corretta, sappia dimostrare la sua capacità di restituzione, che la norma deve vincolare al pagamento del debito

  7. enrico lanzavecchia

    “l’apertura alla soluzione della cancellazione dei debiti è capace di creare effetti negativi. Può provocare la lievitazione del costo dell’accesso al credito non garantito, che compensi il maggior rischio del finanziatore; può minare la certezza del diritto e la sicurezza delle negoziazioni, finendo per disincentivarle; può ingenerare un sentimento di sfiducia in coloro che si trovano nella posizione del creditore che subisce lo svuotamento della propria legittima pretesa.” ci sono evidenze che questi effetti negativi siano stati predominanti nei paesi stranieri in cui da tempo sono state introdotte norme simili?

    • Henri Schmit

      Avevo notato anch’io quest’apparente contraddizione. Mi permetto di segnalare che nei (numerosi) report OCSE citati da Piero Fornoni, la Francia (paese citato nell’articolo per aver adottato una misura simile a quella discussa) figura nella varie graduatorie spesso vicino ai più “virtuosi”, l’Italia sempre dall’altra parte. Perché allora copiare una misura periferica invece di emulare la sostanza?

  8. Lorenzo

    Vien da dire: Meglio lavorare a debito e non a credito; una mia conoscente ha creato una solida realtà economica chiedendo in prestito ad amici e parenti piccole somme ciascuno (2-5000 euro) e mai più restituite.Una vera anticipatrice dei tempi!

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