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UNA MULTA ALL’INNOVAZIONE

Molti economisti ritengono che il potere di mercato raggiunto da Microsoft sia eccessivo e che per tutelare i consumatori sarebbe opportuno limitarlo, almeno in parte. Ma la decisione del Tribunale di primo grado della Corte europea va ben oltre, e mette nelle mani della Commissione europea e delle autorità antitrust nazionali uno strumento di regolamentazione troppo invasivo. Sulla base della nuova giurisprudenza, ogni impresa in posizione dominante potrebbe essere costretta a mettere le proprie innovazioni a disposizione dei concorrenti.

Molti economisti ritengono che il potere di mercato raggiunto da Microsoft sia eccessivo e che per tutelare i consumatori sarebbe opportuno limitarlo, almeno in parte. Ma la decisione del Tribunale di primo grado della Corte europea sul caso va ben oltre, e mette nelle mani della Commissione europea e delle autorità antitrust nazionali uno strumento di regolamentazione troppo invasivo, che rischia di ostacolare l’innovazione e danneggiare i consumatori.

Il caso Microsoft tra Europa e Stati Uniti

Il caso riguarda reti costituite da personal computer e da uno o più server, che devono essere in grado di “dialogare” tra loro. (1)
I fatti, in breve, sono questi: i concorrenti di Microsoft, a cominciare da Sun Microsystems, chiedono all’impresa di Redmond di svelare i protocolli di comunicazione tra sistemi operativi, in modo da poter offrire prodotti che dialoghino coi prodotti Microsoft tanto efficacemente quanto questi tra loro. Microsoft si rifiuta e Sun la denuncia alla Commissione europea, che ordina di rendere disponibili le informazioni richieste a condizioni “ragionevoli e non discriminatorie”. In sostanza, impone a Microsoft una licenza obbligatoria dei suoi segreti industriali.
Negli Stati Uniti la denuncia di Sun sarebbe stata ignorata sulla base di una giurisprudenza pressoché costante. Ma in Europa alcune decisioni della Corte di giustizia, a cominciare dal caso Magill, avevano stabilito che in “circostanze eccezionali” può essere imposto un obbligo di licenza, aprendo uno spiraglio alle richieste di Sun e della Commissione.
Perché un obbligo di condividere le proprie innovazioni coi concorrenti non trova mai previsione negli Stati Uniti, e solo in “circostanze eccezionali” in Europa?
Per rispondere è necessario premettere che la tutela della concorrenza e della proprietà intellettuale hanno, o dovrebbero avere, lo stesso obiettivo: garantire agli innovatori un livello di remunerazione appropriato a stimolare l’attività innovativa senza però escludere i consumatori dai benefici delle innovazioni. In una ideale divisione dei compiti, le leggi sulla proprietà intellettuale devono assicurare il livello di protezione appropriato per l’innovatore medio, mentre la politica della concorrenza, che può adattarsi meglio alle peculiarità di ciascun singolo caso, deve poter intervenire negli episodi di eventuale sovra-remunerazione. Stando così le cose, è evidente che un rimedio radicale come la licenza obbligatoria, che pone nel pubblico dominio un’innovazione ancora tutelata da diritti di proprietà intellettuale, può essere usato solo in circostanze eccezionali, perché diversamente le autorità antitrust si sostituirebbero di fatto al legislatore, stabilendo esse stesse il livello di protezione adeguato – ritenuto prossimo allo zero.

Quali sono le “circostanze eccezionali”

Consapevole del rischio, la Cortedi giustizia si premura di enunciare criteri stringenti per identificare le “circostanze eccezionali” e garantire che la loro individuazione sia un evento assai raro: per l’appunto, eccezionale.
Nel caso Magill, un editore intende pubblicare, con cadenza settimanale, una guida ai programmi di tre reti televisive irlandesi. Queste rifiutano il consenso, adducendo che l’elenco dei programmi è coperto da diritto d’autore. Ciascuna invece pubblica una guida settimanale ai propri programmi e consente a vari quotidiani di pubblicarne l’elenco, insieme a quello delle altre reti, ma solo per il giorno stesso. La Corte di giustizia osserva che in questo caso la licenza è indispensabile per produrre guide televisive, che di conseguenza un rifiuto eliminerebbe ogni competizione da questo mercato, e infine che l’editore intende offrire un prodotto nuovo – una guida televisiva settimanale per tutte le tre reti – ovvero un bene che non è presente sul mercato. Queste condizioni, confermate nella giurisprudenza successiva, sono da allora considerate necessarie perché sussista un obbligo di licenza.

Una nuova interpretazione dei test

Si può discutere se i test di indispensabilità e del nuovo prodotto, come vengono chiamati dagli addetti ai lavori, siano davvero abbastanza restrittivi. Chi scrive non ne è convinto; ma è certo che Microsoft sperava che venissero applicati proprio questi test, ritenendo pacifico che non fossero soddisfatti nel caso in questione. Ma proprio sul terreno che le sembrava più favorevole, Microsoft è stata sonoramente battuta: il Tribunale di primo grado, infatti, ha sì applicato quei test; ne ha però dato una nuova interpretazione.
Per cominciare, secondo il Tribunale la licenza non deve essere indispensabile per competere sul mercato, ma per competere sullo stesso piano dell’impresa dominante. Di conseguenza, non è più necessario che il rifiuto elimini del tutto la concorrenza, cosa che infatti non sembra essere avvenuta nel mercato dei sistemi operativi per server, ma solo che ci sia il rischio che possa essere eliminata in un qualche futuro. Inoltre, il Tribunale ritiene che un qualunque grado, sia pur minimo, di differenziazione del prodotto sia sufficiente a soddisfare il test del nuovo prodotto, anzi basta la sola possibilità che tale minima differenziazione sia realizzata in futuro.
Insomma, i criteri applicati dalla Corte di giustizia nel caso Magill sono stati svuotati di contenuto, al punto che sulla base della nuova giurisprudenza ogni impresa in posizione dominante potrebbe essere costretta a mettere le proprie innovazioni a disposizione dei concorrenti. È facile stilare l’elenco dei prossimi possibili bersagli: Apple, Ibm, Qualcomm, Intel. Un elenco che ricalca pericolosamente quello delle imprese più innovative nei rispettivi settori.

(1)Vi è un altro aspetto della decisione, che riguarda Windows Media Player, di cui qui non ci occupiamo e che comunque è destinato ad avere conseguenze più limitate.

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12 commenti

  1. Francesco Arcarese

    La Corte Europea ha difeso i principi di concorrenza in coerenza con la “filosofia” di fondo che la UE afferma di voler perseguire. Scambiare una sentenza pro apertura dei mercati con un limite presunto all’innovazione (Microsoft fa reale innovazione?) sembra proprio la solita difesa d’ufficio dei monopolisti. Ci sono innumeroveli evidenze empiriche, anche e soprattutto nella vita di tutti i giorni degli utenti, che indicano come la Microsoft limiti la concorrenza e la dinamicità del mercato informatico, mercato per cui non si capisce perchè non dovrebbero valere le regole vigenti in altri. Riguardo i segreti industriali, questi non sono certo nè sacri, nè inviolabili, nè soprattuto eterni, per cui ben venga ogni sentenza che affermi che la concorrenzialità del mercato produca un beneficio sociale che può essere considerato maggiore di quella del singolo produttore.

    • La redazione

      Ringrazio tutti i lettori per i commenti, anche quelli che non condivido. Posso assicurare che non ho alcuna simpatia per i monopoli ma, come tutti, vorrei piu’ innovazioni. Purtroppo in una economia di mercato e´ difficile avere le seconde senza i primi. Devo aggiungere che il titolo, redazionale, forza un po’ il senso del mio articolo: non me la prendo col fatto che Microsoft sia stata multata, ma con la motivazione. Se il Tribunale di Primo Grado avesse affermato che i protocolli di comunicazione non sono innovazione e per questo non meritano tutela, la sentenza (comunque discutibile) avrebbe avuto conseguenze piu’ limitate. Ma cosi’ com’e’ costituisce un precedente che puo’ essere usato anche contro imprese meno antipatiche di Microsoft.

  2. Gianni Locatelli

    La ragione è che l’Antitrust all’europea è fatta per proteggere i concorrenti mentre quella Usa si preoccupa innanzitutto dei consumatori. Sono due approcci diversi e, accademicamente, entrambi sostenibili. Nella pratica, nel caso Microsoft, i consumatori europei ora dovranno pagare quello che prima avevano gratis. Dubito che sia peggio per Microsoft e meglio per l’Europa.

  3. Andrea Maurino

    Nell’articolo è evidenziato che l’oggetto del contendere è sostanzialmente la possibilità da parte di altre aziende di conoscere i protocolli di comunicazione fra client e server Microsoft. Non credo che un protocollo di comunicazione possa essere considerato come un’innovazione. Un protocollo di comunicazione (come dice la parola protocollo) è solo un insieme di regole di comunicazione (in genere semplici e puramente sintattiche sul formato dei messaggi) fra due oggetti software. Non a caso i protocolli di comunicazione di internet (HTTP, TCP,IP, SMTP) sono tutti senza nessun tipo di licenza così che tutti i server http possono comunicare con tutti i client http (ovvero i browser come explorer o firefox). Obbligare la Microsoft a raccontare alla SUN la sequenza e il formato di messaggi che un client deve inviare al server per comunicare non è come svelare una brevetto industriale come ad esempio la cifratura delle password dei sistemi Windows. La sentenza può invece stimolare la Microsoft a innovare i client affinché offrano delle caratteristiche diverse e migliori di quelle che può sviluppare la SUN (visto che ora entrambe le società possono far dialogare i propri client con i server).

  4. Michele Asciutti

    A) MS ha gia’ subito un caso antitrust in USA B) MS e’ stata condannata dall’antitrust Statunitense C) L’antitrust USA ha obbligato MS ad una cosa simile a quello che chiede l’Europa, infatti MS e’ stata costretta a creare un programma chiamato MCPP[1] D) L’amministrazione Bush ha affossato il caso antitrust nel senso che l’ha reso inefficace infatti i due programmi di cui sopra sono coperti da clausole di licensing che li rendono di fatto inutili ai fini di risolvere il problema monopolistico. E) In ogni caso un gruppo di Stati sta chiedendo l’estensione del programma [3]. Insomma l’Europa non sta facendo nulla di nuovo per ora. MS propone all’UE il WSPP[2] come propose all’antirtrust americano il MCPP. *Se* la commissione potra’ imporre clausole *veramente* Non discriminatorie verso l’unico concorrente rimasto nel campo dei protocolli per groupware (samba), allora fara’ un passo in piu’ dell’antitrust americano. [1]: http://www.microsoft.com/presspass/press/2003/aug03/08-01protocollicensingprogrampr.mspx http://www.microsoft.com/about/legal/intellectualproperty/protocols/mcpp.mspx [2]: http://www.microsoft.com/about/legal/eudecision/default.mspx http://www.microsoft.com/about/legal/intellectualproperty/protocols/wspp/wspp.mspx [3]: http://www.informationweek.com/windows/showArticle.jhtml?articleID=201805677&subSection=Windows

  5. lucia

    Ritengo che il problema debba essere individuato a monte, e cioè nel titpo di tutela prevista per il software che, come tutti sanno, invece di essere tutelato tramite il brevetto è tutelato dal diritto d’autore. il brevetto obbliga l’autore dell’invenzione a depositare, ad esempio per i farmaci, la formula chimica, affinchè chiunque possa prenderne conoscenza dopo 18 mesi. questo serve per favorire l’innovazione, vale a dire ricerca. il deposito non implica l’uso automatico della formula a fini commerciali, perchè per questo c’è bisogno di ottenere una licenza d’uso che va pagata. invece il diritto d’autore obbliga solo al deposito del prodotto finale, del libro o dei disegni dell’opera d’arte, il che significa che in realtà i programmi sorgenti non vengono depositati e nessuno può avervi accesso. inoltre il brevetto copre l’invenzione solo per 20 anni, dopo di che tutti possono usufruire dell’invenzione anche a fini commerciali senza dover più pagare le licenze, mentre il diritto d’autore copre l’opera praticamente a vita ed anche 70 anni dopo la morte dell’autore. da notare che in precedenza era prevista una durata inferione di 50 anni. quindi praticamente il sorgente del software è tutelato a vita ed anche oltre la vita stessa dell’autore per altri 70 anni e resta praticamente sconosciuto se non viene concessa una licenza d’uso. cosa che puntualmente fa la Microsoft.. il software è un’invenzione tecnica e non un’opera d’arte. con la stessa logica bisognerebbe tutelare il DNA e le sue sequenze non con il brevetto ma con il diritto d’autore. mi chiedo quali siano stati gli interessi economici che hanno dettato a suo tempo questa scelta che ha determinato il monopolio di fatto della Microsoft in tutti i settori del mercato del software.

  6. christian arrobio

    I consumatori europei potrebbero anche iniziare a tutelarsi, usando maggior senso critico. Già ora, senza ricorrere a Microsoft, si può utilizzare liberamente (e gratuitamente) ottimo software libero, ed in maniera perfettamente legale. In più ora anche il software libero ha raggiunto un’ottima usabilità, stabilità e soprattutto semplicità di utilizzo. Già solo un più diffuso utilizzo di sistemi operativi alternativi e gratuiti porterebbe alla rottura di fatto del monopolio Microsoft. Buoni esempi di alternative "open" di successo sono il browser Firefox e la suite d’ufficio OpenOffice, e stanno conquistando sempre maggiori quote di utilizzatori. Le qualità intrinseche di questi prodotti (stabilità, caratteristiche, accessibilità) sono già di per se stesse simbolo dell’innovazione, stimolata dal voler proporre alternative di qualità migliore al software tradizionale protetto da copyright. Saluti

  7. Riccardo Ghetta

    Nei sistemi desktop Microsoft non ha semplicemente una posizione dominante, ma un monopolio de facto. Diverso è il caso dei server, dove la concorrenza è maggiore e si assiste ad una certa competizione. Per poter competere efficacemente è però necessario che i server possano colloquiare con i desktop, cosa di fatto possibile solo se i protocolli di comunicazione sono noti. A maggior ragione anche una parvenza di competizione nel settore desktop impone l’interoperabilità fra sistemi. Bene a quindi fatto la corte nell’imporre che questi protocolli siano resi pubblici. A riprova, si pensi a quanto è accaduto per i browser internet. Microsoft ha aggiornato il proprio browser, dopo anni di stagnazione, solo quando è apparso un concorrente in grado di competere efficacemente. L’emergere di un concorrente è però stato possibile solo perché i protocolli usati dai browser sono standard internazionali noti a tutti. Che la condanna di Microsoft implichi interventi analoghi su altre aziende mi sembra un’illazione priva di fondamento. Non mi sembra che nessuna azienda abbia una posizione di mercato comparabile con quella Microsoft. Pertanto, non una multa all’innovazione, ma a favore della competizione.

  8. Piergiorgio Trincas

    Non ci sono innovazioni nei prodotti server Microsoft. Non ci sono nuovi protocolli di comunicazione. Usano quelli esistenti, e molto bene senza dubbio. Ma allora cosa fa Microsoft? Introduce piccole variazioni su quelli che sono disponibili per tutti in modo che per comunicare con le macchine Windows occorrano altre macchine Windows. Sarebbe come se le automobili fossero vendute con il motore sigillato e solo le officine autorizzate potessero metterci mano. Mi pare il contrario della concorrenza e che la Corte Europea agisca per il meglio.

  9. marcello

    Non si può che condividere in pieno l’intervento di Piergiorgio Trincas. Non è innovazione prendere un protocollo, modificarlo in alcune parti non necessariamente importanti, cifrarlo e fare in modo che solo macchine che usano lo stesso protocollo proprietario possano comunicare. Anche l’esempio del motore con il cofano sigillato è assai calzante.
    Il problema è che le auto con il cofano sigillato stanno arrivando… c’è sempre più IT nei motori delle nostre auto e tutto rigorosamente basato su programmi proprietari, attacchi incompatibili, testers che richiedono una password… Se chiamiamo questa innovazione stiamo veramente freschi.

  10. pietro

    Questa sorta di "maanchismo" imperante nell’ultimo periodo è quantomeno paradossale.Credo nella verità sottolineata da quella multa e che la proprietà intellettuale non sia un bene da preservare ad ogni costo.Essa,infatti,lungi dal rappresentare un fine,è un mezzo che permette di raggiungere il bene comune.Se il prezzo da pagare per questo è un nocumento alla innovazione di pochi per il benessere di molti allora credo sia fuorviante parlare di "multa all’innovazione".

  11. Hartmut Pilch

    su questi protocolli di Microsoft. E gli autori del software libero rimangono esclusi dall’interoperabilità con gli sistemi monopolistici di Microsoft, proprio perche la Commissione ha consentito a Microsoft di pretendere soldi e riservare alcuni diritti su questi brevetti, che secondo la legge europea non doverebbero nemmeno esistere. Il brevetto sul software ed un scandalo ed una sciocchezza, e il suo oggetto e regolarmente non del tutto innovativo ma solo una construzione giuridica, inventate da giuristi di brevetto. Ma la Commissione Europea fatica di dire queste cose. E in una situazione difficile, perche e alleata col Ufficio Europe dei Brevetti che vende brevetti non-innovativi in massa, anche su materie non-brevettabili come la logica di programmazione (il software). E per questo che esistono le contraddizioni e che la sentenza del’UE puo sembrare sia eccessiva sia inutile al stesso tempo. Per’altro, il diritto d’autore e perfettamente adattato al software e non ostacola in nessun modo la concorrenza. I problemi sono causati solo dal sistema di brevetto. http://eupat.ffii.org/, vedi anche http://www.digitalmajority.org che a nuove analsi su questa vicenda.

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