La nuova disciplina del fallimento amplia gli spazi per gli accordi tra le parti nella ricerca di soluzioni della crisi d’impresa, anche prima della dichiarazione di fallimento. Le decisioni sulla gestione delle crisi sono attribuite ai creditori. Le procedure divengono più semplici e rapide. Il nuovo sistema non è perfetto, ma introduce novità positive. Ora si tratta di iniziare ad applicare le nuove norme. E sarebbe opportuno istituire un sistema di monitoraggio dell’efficienza delle procedure concorsuali, anche mentre sono in corso.

Dopo un iter molto travagliato, la normativa sul fallimento esce notevolmente trasformata dal cosiddetto decreto “competitività” di marzo (convertito con la legge 80 del 14 maggio) e dai decreti legislativi di prossima approvazione in attuazione della delega contenuta nella stessa legge 80. Anche se molti aspetti restano da ritoccare e completare, le modifiche introdotte costituiscono un indubbio progresso.

Le principali innovazioni

In primo luogo, si ampliano gli spazi per gli accordi tra le parti nella ricerca di soluzioni della crisi d’impresa senza (o prima della) dichiarazione di fallimento, dando certezza giuridica alle operazioni compiute in attuazione di accordi e piani concordatari. In secondo luogo, si attribuiscono ai creditori, assistiti dal curatore, le decisioni sulla gestione delle crisi; la funzione del giudice viene ricondotta a quella propria di controllo della regolarità delle procedure e di soluzione delle controversie, con esclusione di ogni compito di gestione. Le procedure divengono più semplici e rapide, in particolare attraverso l’applicazione del rito camerale alle controversie insorte nell’ambito delle diverse procedure.

Tali modifiche rispondono, molto tardivamente, al mutamento dell’ambiente economico; la maggioranza dei paesi sviluppati aveva imboccato strade analoghe già da tempo. (1)
Va ricordato, al riguardo, che i meccanismi per la gestione delle crisi d’impresa giocano un ruolo determinante tra gli incentivi all’assunzione del rischio. Chi impegna il suo capitale, accetta il rischio di perderlo in cambio dell’attesa di un guadagno più ampio; chi gli presta i soldi, in qualche modo partecipa ai rischi dell’impresa. Il mercato assegna un prezzo a questi rischi e li ripartisce tra le parti. Se l’investimento va male, e non vi è dolo, non v’è ragione di punire ulteriormente chi già ha perso il capitale investito. Serve invece una buona procedura per soddisfare al meglio i creditori e risolvere le controversie. Dove le crisi d’impresa hanno rapida e facile soluzione, è più conveniente investire. L’aumento della turbolenza tecnologica e dell’incertezza nell’ambiente economico accresce il bisogno di procedure semplici e veloci.
Inoltre, i valori delle imprese sono in parte sempre maggiore costituiti da beni immateriali – marchi e know how sul prodotto, il mercato, la logistica, l’organizzazione aziendale – che si disperdono rapidamente se l’impresa si arresta.
La legge sul fallimento del 1942 era concepita come una procedura di soddisfazione dei creditori attraverso il sequestro e la vendita di capitali fisici con valore stabile e oggettivamente accertabile. Quel mondo non esiste più: l’unico modo per salvare, almeno in parte, le stesse pretese dei creditori è di assicurare la continuità dell’impresa e dei suoi valori. A tal fine, conviene incentivare l’emersione precoce della crisi attraverso istituti, quali la temporanea protezione dai creditori, che consentono all’imprenditore in difficoltà di guadagnare tempo e di preparare soluzioni di ristrutturazione dell’attività concordate con i creditori.
L’evidenza empirica lascia pochi dubbi: il nostro attuale sistema, apparentemente centrato sulla tutela assoluta dei creditori, è del tutto inefficiente. Il tasso di recupero dei crediti iscritti ai fallimenti è inferiore al 14 per cento, un altro 5 per cento è assorbito dalle spese legali; il restante 80 per cento va disperso. La durata media delle procedure è di oltre otto anni e continua ad aumentare.
Il confronto internazionale evidenzia anche che il problema non è risolvibile con qualche snellimento procedurale. Occorre abbandonare la logica liquidatoria e puntare su soluzioni che pongano al centro la continuazione dell’attività dell’impresa, sotto il controllo dei creditori.

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La riforma è incompleta

Vari aspetti restano, però, da correggere e altre misure sono necessarie.
Serviva una procedura efficace di gestione delle crisi d’impresa prima del fallimento, ora abbiamo tre diverse possibilità – il piano di riordino, gli accordi stragiudiziali e il concordato preventivo – con incerti confini e vari effetti e modalità di accesso; mentre si è mantenuta una tutela assoluta dei creditori privilegiati, che semplicemente non è compatibile con la nuova impostazione. Accanto alle procedure di crisi pre-fallimentari, si è modificato anche il concordato fallimentare, consentendo atti gestori tipici di un’azienda che può ancora salvarsi: a causa del trattamento meno favorevole qui riservato ai creditori privilegiati, vi è il rischio di incentivare comportamenti opportunistici del debitore insolvente, spingendolo verso la dichiarazione di fallimento. Sono rimaste molte sanzioni sul fallito senza dolo. Né si sono modificate le norme penali e fiscali collegate, con l’effetto possibile di limitare l’utilità e la praticabilità delle nuove procedure.
Sarebbe stato anche desiderabile eliminare la procedura di amministrazione straordinaria, oggi concessa a discrezione del principe, innalzando al contempo le soglie di applicazione delle procedure concorsuali, in modo da riservarle alle sole imprese di dimensione significativa, per le quali abbia significato impostare piani di ristrutturazione e vi sia un interesse pubblico alla continuità dell’azienda.
Infine, i benefici di efficienza e tempestività dei procedimenti non verranno, senza la creazione presso i tribunali di sezioni specializzate per le materie economiche e commerciali.

Le resistenze del mondo del diritto

Colpisce la resistenza di larga parte del mondo del diritto a molti aspetti centrali dell’intervento riformatore. Ciò sembra riflettere una cultura giuridica ancora sospettosa del mercato e dell’autonomia privata.
Tre obiezioni, in particolare meritano risposta per l’autorevolezza di chi le ha formulate.
La prima: eliminando lo stigma sul fallito e la punizione penale di chi non paga i debiti, si è detto, si è eliminato il rischio d’impresa, dunque l’essenza stessa del capitalismo. Ma l’obiezione non sembra centrata: perché il rischio tipico dei sistemi capitalistici è quello di perdere il capitale, non quello della gogna per debiti, con la perdita della reputazione e del diritto di operare come imprenditore. Il mercato può assegnare un prezzo al primo rischio, è anche in grado di decidere, in seguito, se chi è fallito meriti o no una seconda chance. Ma di fronte alla minaccia della gogna, l’investitore tenderà ad astenersi, andando a cercare altrove le sue opportunità.
La seconda obiezione investe l’istituto dell’esdebitazione, cioè l’estinzione anche dei crediti rimasti insoddisfatti alla fine della procedura. Si creerebbe in tal modo un incentivo perverso a rischiare più del dovuto, a danno dei creditori espropriati. Il problema esiste e può essere affrontato, ad esempio rendendo difficile l’accesso ripetuto delle aziende o delle persone alla protezione dai creditori. Ma senza esdebitazione alla fine della procedura, i creditori potrebbero continuare a inseguire il debitore senza limiti di tempo e la stessa possibilità per l’azienda di ripartire sarebbe compromessa. Il giurista può tendere qui a sottovalutare la capacità del mercato di assegnare un prezzo ai diversi istituti che ne regolano il funzionamento, modificando di conseguenza i comportamenti: l’esdebitazione tenderà a generare minori affidamenti e tassi di interesse più elevati, laddove maggiore è il rischio di perdere il capitale.
Infine, la terza obiezione: si sarebbero troppo favorite le banche, presso le quali si concentra la maggior pare dei crediti. Vi è il timore che i loro interessi possano prevalere nella gestione delle procedure di crisi, a discapito dei debitori minori. A me sembra, al contrario, che si dovrebbe essere contenti di avere qualcuno con i muscoli finanziari e le competenze per gestire le crisi e tentare di salvare il salvabile. Il creditore minore che si sentisse danneggiato dalle decisioni del comitato dei creditori potrà sempre sollevare la questione davanti al giudice. Se ciò apparisse necessario, dopo le prime esperienze applicative, si potrebbero anche prevedere speciali tutele per i creditori minori, inclusa la possibilità di liquidazione precoce, come già avviene in altri ordinamenti. Si critica anche, perché ritenuta troppo favorevole alle banche, la nuova disciplina dell’azione revocatoria: ma solo rimovendo certe macroscopiche storture del sistema precedente (2) si poteva rendere possibile alle banche di svolgere il ruolo più attivo nella gestione delle crisi che le nuove procedure consentono.

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In conclusione, il nuovo sistema non è perfetto e richiede ulteriori interventi. Tuttavia, abbiamo imboccato la strada giusta; ora si dovrebbe anzitutto iniziare ad applicare la nuova disciplina, incluse le procedure concorsuali già aperte, appena trascorsa la vacatio legis di sei mesi. Inoltre, sarebbe opportuno istituire un sistema di monitoraggio dell’efficienza delle procedure concorsuali, anche mentre sono in corso (ora si raccolgono dati solo al momento della chiusura). La nuova legislatura potrà dedicarsi a completare il disegno normativo.


(1)
Si veda al riguardo il saggio di Massimo Belcredi, Le soluzioni concordate alle crisi d’impresa: profili economici e finanziari, Relazione presentata al convegno su “Crisi dell’impresa e riforma delle procedure concorsuali”, Courmayeur, 23-24 settembre 2005.

(2) Ad esempio, una distorsione storica è quella dei pagamenti effettuati su conto corrente, che alcuni giudici revocavano per somma aritmetica e movimenti: un fido di 100, con disponibilità utilizzata, e poi ricostituita dieci volte tramite rimesse dal debitore, dava così luogo ad azione revocatoria nei confronti della banca per 1000.

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