Occorre autoregolazione ex-ante e controllo antitrust ex-post degli operatori con posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni. Le osservazioni inviate in materia al Parlamento da Assonime propongono una forma di regolazione “leggera” in cui forme di autoregolazione degli operatori dominanti possono anticipare un intervento regolatorio d’autorità.

La legge di recepimento delle direttive comunitarie sulle comunicazioni elettroniche solleva una questione importante, che riguarda la relazione tra diritto della concorrenza e regolazione settoriale. Affrontando esplicitamente il problema, il Parlamento italiano può proporre un modello di trasposizione valido anche per gli altri paesi dell’Unione e, insieme, aiutare la Commissione a correggere qualche indesiderabile ambiguità d’impostazione nelle linee direttrici emanate per l’applicazione della direttiva-quadro.

Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario

Un principio cardine della normativa comunitaria è quello secondo cui lo strumento primario di tutela del mercato è la disciplina della concorrenza, mentre la regolazione settoriale costituisce uno strumento sussidiario, al quale fare ricorso solamente laddove la disciplina anti-trust sia insufficiente ad assicurare condizioni di concorrenza effettiva.
La necessità della regolazione di singoli mercati deve essere periodicamente riesaminata: quando le condizioni tecnologiche e di mercato che avevano giustificato l’introduzione di vincoli regolatori vengano meno, tali vincoli devono cadere.
La direttiva-quadro 2002/21/CE sulle comunicazioni elettroniche accoglie tale principio stabilendo, nel considerando 27 del preambolo: “è essenziale che gli obblighi ex ante [cioè i vincoli regolatori al comportamento delle imprese] vengano imposti esclusivamente quando sul mercato non esista una concorrenza effettiva … e quando i mezzi di tutela apprestati dal diritto nazionale e comunitario della concorrenza non siano sufficienti a risolvere il problema”.

Ma … ambiguità delle Linee direttrici d’applicazione

Tuttavia, nelle Linee direttrici emanate per l’applicazione della direttiva, la Commissione europea ha previsto che le autorità nazionali debbano imporre vincoli regolatori ogniqualvolta accertino la presenza di una situazione di “dominanza” nei mercati rilevanti (che sono indicati dalla Commissione). Tale prescrizione può dar luogo a incertezze interpretative rispetto al principio generale sopra richiamato, dato che in certe circostanze il diritto anti-trust è sufficiente a mantenere condizioni concorrenziali pur in presenza d’imprese dominanti. In effetti, questo è precisamente il campo di applicazione dell’articolo 82 del Trattato CE e dell’articolo 3 della legge anti-trust italiana (n. 287/1990).
Di fronte a queste ambiguità, il momento del recepimento della direttiva negli ordinamenti nazionali è la sede in cui si può definire, nel pieno rispetto degli obblighi del Trattato, uno stile di regolazione che, attento al principio generale, eviti vincoli ingiustificati alla libertà delle imprese.

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Tre proposte di emendamento alla legge italiana di recepimento

A tal fine, la legge attualmente all’esame del Parlamento potrebbe essere utilmente precisata in tre aspetti, secondo la proposta resa pubblica nei giorni scorsi dall’Assonime.
In primo luogo, il principio della prevalenza del diritto anti-trust e della sussidiarietà e temporaneità della regolazione potrebbe essere esplicitamente menzionato tra gli obiettivi e i principi dell’attività di regolazione (articolo 13 del progetto di Codice delle Comunicazioni).
In secondo luogo, nell’articolo 19 è già previsto che l’autorità di regolazione debba consultare quella della concorrenza riguardo alla concorrenzialità del mercato. Sarebbe opportuno che il contenuto di tale parere fosse esteso alla verifica dell’adeguatezza del diritto anti-trust a risolvere il problema concorrenziale.
Infine, l’articolo 11 del disegno di legge già prevede che le imprese interessate siano sentite dall’autorità di regolazione, prima dell’imposizione di vincoli regolatori. Al riguardo, si potrebbe prevedere espressamente che, quando le proposte delle imprese appaiono adeguate a rimuovere la minaccia anti-concorrenziale, il regolatore possa evitare di imporre vincoli regolamentari.
E’ facile vedere i benefici di quest’impostazione. La regolamentazione sarebbe contenuta al minimo necessario; gli operatori sarebbero incoraggiati a proporre e adottare comportamenti che garantiscano il buon funzionamento del mercato; le autorità di concorrenza vigilerebbero sul mercato; la regolazione resterebbe come soluzione di ultima istanza.
Si affermerebbe un modello di “regolazione leggera” che potrebbe costituire un esempio di portata europea, utile per gli altri stati membri dell’Unione e per la stessa Commissione. Questa sarebbe probabilmente indotta a rivedere le proprie Linee direttrici in piena coerenza con i principi generali del diritto comunitario.

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