Nei mesi scorsi, tre importanti decisioni della Commissione europea in tema di concentrazioni sono state annullate dal Tribunale di primo grado (casi Airtours, Tetra Laval e Schneider). Il dibattito che ne è seguito ha toccato temi più generali, come la politica sulle fusioni della Commissione e l'organizzazione complessiva della Direzione per la concorrenza . La tesi di questo intervento è che questi casi sollevano non tanto il problema della debolezza delle teorie economiche della Commissione quanto quello della formulazione troppo restrittiva della legge antitrust europea sulle fusioni.
Il regolamento n. 4064 del 1989 stabilisce che le operazioni di fusione devono essere autorizzate se non creano o rafforzano una posizione dominante. Normalmente, perché un'impresa sia considerata in posizione dominante, occorre che la sua quota di mercato sia superiore al 50 per cento e comunque, secondo una giurisprudenza costante, non vi può essere posizione dominante se l'impresa non è la più grande del settore.
Consideriamo per esempio un mercato con quattro imprese A, B, C e D con quote di mercato rispettivamente del 47 per cento, 30 per cento, 15 per cento e 3 per cento e supponiamo che B e C si fondano. È necessaria una solida fede liberista per escludere a priori che tale fusione possa avere effetti anticompetitivi. Ma dato che l'impresa che risulta dalla fusione non è la più grande del settore, la legge antitrust europea sembra garantirle un porto sicuro.
I confini del mercato rilevante
È davvero così? In realtà, ci sono almeno due strade che la Commissione può seguire per cercare di bloccare una simile fusione. La prima è giocare sulla definizione del mercato rilevante: se i confini del mercato vengono scelti in modo opportuno, con un po' di fortuna si riesce a far emergere una posizione dominante. Questa strategia è relativamente sicura perché non esistono criteri economici oggettivi per definire il mercato rilevante e quindi il Tribunale di primo grado e la Corte di giustizia di solito accettano le delimitazioni proposte dalla Commissione.
La seconda strada sfrutta la nozione di "dominanza congiunta". Un gruppo di imprese ha una posizione di dominanza congiunta quando si coordina tacitamente – quindi senza un'intesa che possa essere vietata in base all'articolo 81 del Trattato di Roma. Poiché è largamente condivisa l'idea che un mercato più concentrato sia più incline alla collusione, bloccare il processo di concentrazione aiuta a prevenire la collusione tacita. Ma è chiaro che in pratica la nozione di dominanza congiunta può servire per vietare fusioni che sono ritenute anticompetitive anche in assenza di un comportamento collusivo.
Purtroppo, ci sono alcuni problemi. Una volta che il mercato rilevante è stato opportunamente ristretto, la fusione che inizialmente era orizzontale può essersi trasformata come per incanto in conglomerale. Consideriamo il caso Tetra Laval. Quest'impresa, che produce contenitori in cartone per bevande, vorrebbe acquisire Sidel, che produce contenitori in plastica. Probabilmente la definizione più naturale del mercato è quella dei contenitori per bevande, ma su un mercato così ampio né Tetra Laval né l'impresa risultante dalla fusione godrebbero di una posizione dominante. La Commissione ha però suddiviso questo mercato in quattro comparti distinti: contenitori in cartone, in plastica, in vetro e in alluminio. In questo modo Tetra Laval è in posizione dominante nel mercato dei contenitori in cartone, ma la fusione è diventata conglomerale perché, nella rappresentazione che ora ne viene data, coinvolge imprese che operano su mercati distinti. Questa metamorfosi è problematica perché la presenza di Tetra nel mercato dei contenitori in plastica e quella di Sidel nel mercato dei contenitori in cartone sono trascurabili, quindi la fusione non crea o rafforza una posizione dominante in modo diretto.
A questo punto la Commissione deve usare argomentazioni indirette. Ad esempio sostenere che l'impresa risultante dalla fusione potrebbe far leva sulla sua posizione dominante nel mercato dei contenitori in cartone per estendere il suo potere al mercato contiguo dei contenitori in plastica, collegando le vendite di due prodotti. Ma è evidente che queste argomentazioni indirette sono deboli. Nel caso in questione, il Tribunale di primo grado ha stabilito che questi ipotetici comportamenti futuri potranno eventualmente essere proibiti solo nel momento in cui si verificheranno: non si può placcare un giocatore senza palla.
Nel caso Schneider, un'impresa francese che produce materiale elettrico, la Commissione ha distinto otto diversi prodotti e ha considerato che la dimensione del mercato rilevante fosse quella nazionale: in tutto 120 mercati distinti. Secondo la Commissione, la fusione con Legrand avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante in più di venti di questi 120 mercati, ma almeno in parte questa conclusione si basa sul potere che l'impresa risultante dalla fusione avrebbe tratto dalla sua presenza sulla maggior parte di questi 120 mercati. Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che la Commissione può distinguere 120 mercati se vuole, ma la posizione dominante deve essere valutata in ciascuno di questi singolarmente, senza fare riferimento alla posizione di forza che può derivare dalla presenza su molti mercati distinti.
La dominanza congiunta
La strada che si basa sulla nozione di dominanza congiunta è stata invece seguita nel caso Airtours. Nel mercato rilevante individuato dalla Commissione (il mercato inglese dei viaggi turistici a medio raggio), operano quattro imprese maggiori che congiuntamente coprono i quattro quinti del mercato: Thomson (27%), Airtours (21%), Thomas Cook (20%) e First Choice (11%). Il restante quinto è coperto da un gran numero di imprese più piccole. La fusione coinvolge Airtours e First Choice, quindi non crea una posizione dominante. Secondo la Commissione, le quattro imprese maggiori non colludevano tacitamente ma la fusione, riducendone il numero a tre, potrebbe consentire un coordinamento tacito creando una posizione dominante congiunta. Il Tribunale di primo grado ha annullato la decisione della Commissione stabilendo che non basta sostenere che la collusione tacita sia possibile: occorre dimostrare che sia probabile e imminente.
La lezione da trarre
Che lezione possiamo trarre da questi casi? Le fusioni che abbiamo considerato sarebbero descritte dalla maggior parte degli economisti come orizzontali e solo in una visione particolarmente ottimista del funzionamento dei mercati oligopolistici si potrebbe ritenere a priori che non possano avere effetti anticompetitivi. Certamente, si può discutere caso per caso se questi effetti siano trascurabili o possano essere compensati dalle eventuali economie di costo. Ma finché la disciplina delle fusioni sarà basata sulla nozione di posizione dominante, così come è attualmente articolata nella giurisprudenza antitrust europea, è difficile che la dialettica tra le parti possa riguardare i reali effetti economici della fusione ed è probabile che certe fusioni anticompetitive debbano continuare a essere approvate.