Gli ultimi mesi sono stati un periodo di passione per la Direzione Generale per la Concorrenza guidata da Mario Monti: prima dell'estate il Tribunale di primo grado ha respinto la decisione della Commissione contraria alla fusione dei tour operators inglesi, Airtours/First Choice, mentre nelle ultime due settimane analoga bocciatura è stata pronunciata sul caso Schneider/Legrand, due importanti produttori francesi di materiale elettrico, e sul caso Tetra Laval/Sidel nel settore dei contenitori per liquidi alimentari.
Le critiche del Tribunale alla Commissione e la necessità di una riforma
La triplice sconfitta della Commissione ha acceso un dibattito dai toni spesso accesi, con una tendenza a collocare queste vicende in una dimensione quasi sportiva (il ko di "SuperMario", il "cappotto" subito dalla Commissione) e con perentori inviti a riorientare l'intera politica della concorrenza europea. Vale quindi la pena collocare questa fase dell'antitrust europeo in una prospettiva di evoluzione meno contingente e meno gridata. Partendo da una considerazione: le politiche antitrust non sono il frutto di un'autocrazia senza controlli, ma derivano dalla dialettica istituzionale sia all'interno delle singole giurisdizioni (decisioni delle Autorità antitrust e successivi appelli) che, per i casi più importanti, tra autorità diverse, prime fra tutte quella europea e quella americana.
E la capacità delle autorità antitrust di comprendere e riflettere l'evoluzione che si manifesta nelle economie reali e nelle dottrine dovrebbe essere valutata anche dalla loro capacità di risposta a queste continue sollecitazioni, più che dal mero punteggio delle decisioni approvate o respinte in sede di appello. In questo senso, occorre dire che le obiezioni mosse dal Tribunale alla Commissione nei casi sopra ricordati, pur nella specificità di ciascuno di essi, convergono nel giudicare insufficiente l'attenta ricostruzione dei fatti, la verifica empirica delle teorie utilizzate, la coerenza dell'analisi economica. Questi stessi punti sono però al centro del processo di revisione della politica sulle fusioni che la Direzione per la Concorrenza ha fortemente voluto e promosso nell'ultimo anno e che si concluderà probabilmente nei prossimi mesi. Dalle parziali anticipazioni che circolano - come implicita risposta ai rilievi di metodo sollevati in occasioni delle recenti bocciature - sembra che tra i punti qualificanti ci sia una maggiore attenzione all'analisi economica degli effetti delle fusioni e la creazione di una figura di chief economist , che affianchi l'unità di lavoro sui casi di merger.
Questa spinta della Commissione alla riforma della politica delle concentrazioni è stata probabilmente stimolata dalle forti critiche americane di tutelare maggiormente i concorrenti che non la concorrenza, e che soni state generate dalla decisione della Commissione di bocciare, nel luglio del 2001, la fusione tra General Electric e Honeywell, approvata invece dal Dipartimento di Giustizia. La riflessione in seguito promossa dalla Commissione testimonia quindi come dalla dialettica tra diverse istituzioni - in questo caso di sistemi politici diversi - possa nascere la giusta spinta ad un affinamento nei modi di operare dell'antitrust.
Il caso Microsoft americano e quello europeo
Già oggi possiamo immaginare un nuovo terreno di confronto dopo la decisione del giudice Kollar-Kotelly di chiudere definitivamente il caso Microsoft americano accettando i rimedi concordati tra il Dipartimento di Giustizia e numerosi Stati americani e la società di Redmont. E' infatti tuttora aperto presso la Commissione il caso Microsoft europeo, che non potrà non tener conto delle decisioni di oltre atlantico.
I due casi in origine apparivano molto diversi: quello americano, come noto, riguardava inizialmente i software per la navigazione su Internet e la contesa tra Netscape e Microsoft, mentre quello europeo si incentrava sui sistemi operativi per i server di rete, e la rivalità tra Sun Microsystem e Microsoft. Man mano che i due casi si sono sviluppati, tuttavia, i punti in comune sono stati sempre più ampi, ed oggi, pur riferendosi a prodotti software diversi, in entrambi si ritrovano gli stessi due temi fondamentali.
In primo luogo sono indagate le conseguenze dell'incorporazione (tying) da parte di Microsoft di propri prodotti software, forniti anche dai concorrenti, all'interno del sistema operativo Windows (Internet Explorer per il caso americano, Windows Media Player per quello europeo): dall'approccio radicale di separazione dei prodotti (e ridisegno dell'intero sistema operativo Windows) raccomandato dal Giudice Jackson nella prima sentenza americana si è passati ora alla richiesta che i produttori di computer possano rimuovere l'accesso diretto ai programmi (ma non i programmi stessi) Microsoft promuovendo prodotti concorrenti: una soluzione equilibrata dal punto di vista della concorrenza e meno penalizzante per Microsoft.
Il secondo tema dibattuto riguarda le informazioni tecniche che Microsoft deve mettere a disposizione dei concorrenti in modo che i loro prodotti possano funzionare all'interno del sistema operativo Windows. Anche in questo caso si sono scontrate tesi radicali di perfetta interoperabilità, che di fatto costringerebbero Microsoft a mettere a disposizione dei concorrenti i codici sorgente dei propri programmi consentendo una loro clonazione, e approcci più equilibrati, accettati nella sentenza finale americana, secondo cui l'interoperabilità deve essere garantita senza richiedere tuttavia una replica perfetta delle funzioni dei prodotti Microsoft.
Questi temi, come dicevamo, sono al centro anche del caso Microsoft europeo, e la valutazione che la Commissione svilupperà dovrà necessariamente tenere in conto anche dell'analisi svolta dal Giudice americano, attenta a distinguere tra le richieste dei concorrenti, legittime in una logica di profitto privato ma non di antitrust, e le esigenze dei consumatori, cui le politiche della concorrenza devono guardare. La palla, ora, torna a Bruxelles.